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最高法院裁判規則

（一）違反招投標法相關規定的合同無效

未經招投標程序與承包人進行實質性談判的建設工程施工合同無效

《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序為無效合同

經濟適用房不屬于必須進行招標的建設工程項目

民營投資的商品住宅不屬于必須強制招標的范圍

1. 未經招投標程序與承包人進行實質性談判的建設工程施工合同無效

I.【招標**行實質性談判中標無效】****政府投資建設的大型基礎設施項目，屬于《招投標法》第3條規定必須進行招投標的項目，發包人未經招投標程序與承包人就涉案工程進行實質性談判簽訂《協議書》并開展施工，違反法律、行政法規的強制性規定，依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規定認定《協議書》為無效合同。發包人在各部分工程施工完畢或施工過程中，又通過招投標方式與承包人簽訂六份《建設工程施工合同》，亦因違反《招投標法》第43條、第55條規定，中標應屬無效。

II.【資金占用損失】因涉案雙方為建設工程施工合同法律關系，承包人主張的投資款實為發包人應向其支付的工程款。因發包人未履行招標義務致使合同無效，亦未依約定按時支付工程款，客觀上造成承包人存在資金占用損失，發包人為過錯較大的一方，根據公**誠實信用原則，綜合認****銀行貸款利率向承包人支付資金占用損失。

關于資金占用損失的起付時間，因《協議書》無效，應依據《建工司法解釋》第18條第1項規定以各部分工程交付之日為起算點計算資金占用損失。一審判決依據發包人記賬憑證、****銀行轉賬支票存根以及其出具的收據或發票認定付款日期，并無不當。一審判決在計算資金占用損失時，存在將部分在后付款預先扣除導致利息計算基數錯誤、個別時段起算點錯誤、部****銀行****銀行貸款基準利率不符等計算錯誤，本院予以糾正。

III.【獎勵、滯納金】關于承包人主張的獎勵、滯納金，因《協議書》為無效合同，自始沒有法律約束力，有關獎勵、滯納金的約定亦非結算和清理條款，一審判決未支持承包人該項主張并無不當。

案例來源：《****公司、博爾塔****工業園區建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終475號）（生效裁判審判人員：劉小飛、陳紀忠、姜遠亮；裁判日期：二〇二〇年九月二十九日）

2.《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序為無效合同

I.【未依法履行招標投標程序合同無效】根據《招標投標法》第3條第1款、《建設工程施工合同司法解釋（一）》第1條規定，本案《總承包合同》《補充合同》均未依法履行招標投標程序，認定《總承包合同》《補充合同》均違反法律、行政法規的強制性規定，為無效合同。

II.【發包人擅自使用工程】發包人作為業主方，****電站，且電站已經按期并網發電投入運營，發包人關于涉案《總承包合同》****公司、實際控制人應當對涉案項目未經招標投標程序承擔全部責任的再審請求，不予支持。****電站已在合同約定期限內交付發包人并已經并網發電，依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第14條規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期，****電站已經達到竣工標準，故發****電站未達到合同約定的驗收合格標準的主張，不予支持。

案例來源：《民******公司、正信****公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》（（2020）最高法民申4661號）（生效裁判審判人員：何波、曾**、夏建勇；裁判日期：二〇二〇年九月十六日）

3. 經濟適用房不屬于必須進行招標的建設工程項目

I.【經濟適用房不屬于必須進行招標的項目】涉案工程涉及的是經濟適用房項目，根據2000年5月1日施行的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（2018年6月1日廢止）第3條第5項的規定，包括經濟適用房在內的商品住宅，屬于必須進行招標的關系社會公共利益、公眾安全的項目，但根據2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》及自2018年6月6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍的規定》，涉案工程不再屬于必須招標的工程項目，故此，認定雙方自愿簽訂并已實際履行的《建設工程施工合同》有效。

II.【工程價款的確定依據】發包人系具****公司法人，其應能意識到簽署工程結算核對說明所應承擔的法律后果。發包人雖然主張工程結算核對說明不是其真實意思表示，但并未提供充分的證據予以證明；發包人又主張未曾見到工程結算資料，但工程結算核對說明中已載明“雙方就施工合同、工程結算書、技術規范等有關資料基礎上，對現場進行勘察，對工程量進行全面核對，對結算書所報工程量、工程造價進行核對、核實�！惫拾l包人上述主張不能成立。一審判決依據雙方共同簽署的核對說明認定工程款，依據充分。發包人申請對工程造價進行鑒定，一審法院根據《建設工程司法解釋（二）》第12條的規定，對其鑒定申請不予準許，適用法律正確。發包人二審期間提交的工程造價報告系其單方委托，承包人不予認可，故此，應以雙方共同簽署的工程結算核對說明作為認定工程款的依據。

III.【以房抵債是否履行】雙方簽訂《補充協議》，約定發包人****商鋪抵償工程款項。但發包人稱其既未向****商鋪，亦未按照《補充協議》約定與承包人或其指定的第三方簽訂《商品房買賣合同》，辦理《商品房買賣合同》的備案登記。故此，****商鋪抵償工程款項的抵債協議并未實際履行，不能實現抵銷工程款項的目的，承包人關于要求發包人支付該部分工程款項的主張，應當予以支持。

IV.【欠付工程款利息】依據《建設工程合同司法解釋（一）》第17條的規定，雙方簽訂《補充協議》，約定欠付工程款按月利率1.7%計息。發包人主張約定利率標準過高，超出承包人實際損失，但其并未提供充分的證據予以證明。雙方在《建設工程施工合同》專用條款約定，發包人未能按合同約定支付竣工結算款，每天按未付工程款額的千分之一支付違約金并承擔相關違約責任。承包人主張按照約定的月利率1.7%計息標準計算工程竣工結算款的利息，并未超出雙方約定的違約金計算標準，應當予以支持。

V.【違約責任】從《補充協議》****商鋪抵償工程款及停窩工損失等的內容來看，承包人并未放棄主張停窩工損失；從工程結算核對說明的內容來看，雙方約定互不追究簽訂《補充協議》后至工程竣工交付期間的工期延誤責任，但承包人并未明確放棄追究發包人在簽訂《補充協議》后逾期支付工程進度款的違約責任。雙方在《補充協議》中約定該協議簽訂后發包人應承擔的工程進度款利息的計付標準及起算時間，且發包人在承包人向其發出的《資金占用費確認單》上確認利息。發包人關于承包人承諾不追究其《補充協議》簽訂后的逾期付款責任的主張，缺乏依據。

VI.【停窩工損失】依據《合同法》第283條（《民法典》第803條）規定，因發包人未按照合同約定全額支付工程進度款，導致承包人停工、窩工，必然會對承包人造成停窩工的損失。綜合考慮停工事實及造成停工和房屋未能沖抵的過錯責任，結合雙方當事人的舉證情況，綜合認定發包人應向承包人支付停工損失數額。

VII.【保全費與保險費的承擔】本案系因發包人拖延支付工程款引起的糾紛，承包人據此提起訴訟、申請財產保全，****公司出具保函的形式為其財產保全提供擔保，其為此支出的保全費以及保險費系其為實現債權支出的合理、必要的費用，該部分費用應由發包人承擔。

案例來源：《**城****公司、****公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（(2020)最高法民終846號）（生效裁判審判人員：任雪峰、楊弘磊、胡瑜；裁判日期：二〇二〇年九月二十八日）

4. 民營投資的商品住宅不屬于必須強制招標的范圍

I.【民營投資的商品住宅不屬于必須強制招標的范圍】無效合同的本質特征在于其違法性，****發改委公布的《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》，不再將民營投資的商品住宅列入必須強制招標的范圍，相關法律法規發生了符合當事人合同預期的變化，涉案合同不再具有違法性，據此認定《補充協議》合法有效，既符合當事人簽訂合同的目的，又符合現行法律法規對涉案合同的評價，具有法律適用的正當性、妥當性。

II.【欠付工程款利息】《建設工程施工合同司法解釋（一）》第17條規定，當事人對欠付工程價款利息有約定的，按照約定處理。故此，應當根據雙方合同約定的利息條款，計算欠付工程款、逾期支付工程進度款及逾期退還保證金的利息。

III.【發包人擅自使用建設工程的認定】承包人將房屋鑰匙交予發包人，已經將涉案工程置于發包人的管控之下，發包人出售涉案工程房屋，構成對涉案工程的使用及處分。綜合發包人接收房屋鑰匙并出售房屋的事實，認定其構成《建設工程施工合同司法解釋（一）》第13條規定的發包人擅自使用建設工程的行為，并無不當。

IV.【公章鑒定】承包人依據雙簽訂的協議及工程結算書提起本案訴訟，向發包人主張支付工程款，即說明其認可雙方協議和結算文件的真實性；發包人申請對雙方協議和結算文件上承包人加蓋的公章進行鑒定，待證事實對裁判結果無實質性影響，其該項申請不應予以支持。

V.【反訴不予受理是否違反法定程序】發包人在涉案工程竣工后未經驗收擅自使用，自其實際使用之日起即應認定工程已經驗收合格，發包人反訴請求承包人承擔保修義務責任，與本訴請求支付拖欠的工程款及相關利息不是基于同一事實，二者之間不具有因果關系，故對發包人的反訴不予受理，符合《民事訴訟法司法解釋》第233條第2款的規定，且發包人已經就涉案工程主****法院提起訴訟，其訴訟權利未受影響。故此，發包人關于不受理其反訴違反法定程序的主張不能成立。

案例來源：《、張均智建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》（（2020）最高法民終305號）（生效裁判審判人員：劉少陽、高燕竹、楊蕾；裁判日期：二〇二〇年八月二十四日）

建設工程施工合同無效認定的相關規范

（一）《招投標法》的相關規定

第43條 在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。

第48條 中標人應當按照合同約定履行義務，完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。

中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。

接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。

第55條 依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

前款所列行為影響中標結果的，中標無效。

（二）《建設工程施工合同司法解釋（一）》的相關規定

第1條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第2條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第3條 建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。

第4條 承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

第5條 承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

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